Je ne réclame aucune compétence particulière en matière juridique. J'aborde cette question comme un Pédagogue social soucieux d'aider au façonnement d'une Pratique des droits aussi riche et qualitative que les autres pratiques sociales. Ma petite expérience d'éducation et d'intervention sur divers terrains et dans différents groupes m'a fait découvrir l'importance de clarifier ce qui devient l'axe principal ou du moins la référence majeure de tant d'activités, de débats, de combats et de projets, à savoir : l'utilisation des droits comme lieu privilégié de définition des rapports sociaux de tous ordres. 

D'où vient cette tendance ! Vers où nous conduit-elle ? Quels sont ses passifs et ses actifs, ses appuis et ses visées, ses fondements critiques et ses pratiques, sa portée historique, sociale, culturelle, éthique, politique ? 

Dans le premier tome, j'ai essayé de répondre à ces questions en m'attardant aux fondements critiques qui permettent de situer celles-ci dans un cadre de compréhension. Cette fois, je vais les aborder sous un autre angle : à quelles conditions le monde des droits peut-il se déployer dans de solides et justes pratiques sociales ? Mais voyons d'abord, et d'une façon plus précise ce qui a été à l'origine de ce travail. 

Une dramatique historique 

Les années '80 seront peut-être marquées par un choc violent entre l'affirmation des « différences », des minorités, au nom du droit, d'une part et d'autre part, le boomerang de la « normalité », de la majorité au nom de la loi. 

N'est-ce pas déjà commencé ? Faisons un bref retour historique. 

Durant les années '50, on s'est fort préoccupé de la « déviance » comme problème social, en relation avec la société fonctionnelle. Eh oui ! simple déviance, car on devait assister à la fin des idéologies. Kennedy, le futur président des États-Unis, disait sans sourciller : « Our problems are not political, but technical. » Même le droit était tributaire du génie administratif, du best way de l'organisation taylorienne. Chez nous, Cité libre plaidoyait pour une politique, une éducation, un droit fonctionnels. 

Durant les années '60, une révolution culturelle inattendue passe de la déviance à la contestation. Des jeunes interpellent leurs éducateurs : « Vous apportez des réponses techniques, fonctionnelles, utilitaires à nos questions qui sont d'un autre ordre... nous n'avons même pas de langage pour exprimer ce que nous ressentons ». Les jeunes des années '50 disaient : « On ne fonctionne pas là-dedans ». Ceux de '60 diront : « On n'est pas heureux dans cette société abstraite, mécanique, mercantile... on ne vit pas là-dedans ». Ils rejettent politiquement la société nouvelle, et moralement la société traditionnelle. Les lois de la première comme celles de la seconde leur apparaissent totalement déphasées, décalées par rapport à leurs sensibilités profondes. Beaucoup d'adultes, après avoir boudé cette révolution culturelle, s'en sont peu à peu inspirés dans leur style de vie, sans pour cela adopter les mythes révolutionnaires et les utopies politiques des mouvements de jeunes. 

La décennie '70 va connaître une expression plus concrète des nouvelles sensibilités culturelles. Par exemple, la décolonisation de quelques dizaines de pays deviendra une sorte de modèle d'indépendance, d'identité pour un nombre grandissant d'Occidentaux. C'est ici que prend corps la poussée décisive des droits fondamentaux qui seront utilisés surtout pour l'affirmation des identités, des minorités, des marginalités, des différences ; pour la valorisation de l'individu, de l'autonomie locale et des libertés fondamentales. Il s'agit moins d'enfreindre la loi que de promouvoir des droits qui délégitiment certaines lois existantes, tout en forçant la société à créer d'autres lois plus pertinentes. On ne s'embarrasse pas de démarches politiques, structurelles, idéologiques compliquées comme c'était le cas durant la décennie '60. Changer la vie d'abord, après on verra quelles structures conviendront. Tout au plus, cherche-t-on à faire reconnaître les droits nouveaux, et à les appuyer par des luttes ad hoc. Un travail à la pièce, mais combien efficace, si on en juge par l'évolution précipitée des droits au cours des dernières années. 

Puis arrive cette décennie '80, déjà submergée par un nombre effarant de nouvelles règles, normes et législations que commandent les nouveaux droits. La société ne parvient plus à contrôler sa propre évolution interne dans un contexte où les conflits démultipliés deviendront de plus en plus complexes et sans issue. Pour le moindre changement qualitatif, il faut tenir compte d'une foule de normes administratives, syndicales, professionnelles, budgétaires et juridiques qui s'enchevêtrent dans un écheveau inextricable de droits qui trop souvent s'opposent les uns aux autres. Paralysie, frustration, tensions permanentes créent une profonde insécurité. Plusieurs veulent revenir à un ordre à la fois plus simple et plus autoritaire. D'où un virage à droite. Mais il y a plus. 

Au cours des dernières décennies, beaucoup de gens sont restés muets, perplexes, impuissants et parfois humiliés ; ils ne se reconnaissaient pas dans cette enfilade de changements précipités, souvent non articulés les uns aux autres ; ils ont été incapables d'affirmer certaines valeurs éprouvées de leur expérience ; ils se sont fait dire qu'ils étaient dépassés. 

Le boomerang de la "normalité" devenait inévitable, et cela jusqu'au plan politique : 

• « Il est temps que la majorité silencieuse reprenne ses affaires en mains. » 
• « Il n'est pas normal que les jeunes fassent la loi aux adultes. » 
• « Nous n'irons nulle part si la société devient une super-agence sociale. » 
• « Ceux qui travaillent fort sont considérés comme une bande d'aliénés. » 
• « On en a marre d'entendre des conneries comme : La famille, château fort des valeurs traditionnelles. » 
• « Les normaux sont considérés comme des anormaux, et les anormaux comme des normaux. » 

Donc, toute une partie de la population s'est sentie méprisée, bafouée. S'agit-il d'un phénomène transitoire ? Est-ce bien le sentiment de la majorité ? À tout le moins, les derniers tournois électoraux témoignent de l'ampleur du boomerang. Mais ce qu'on risque d'oublier ici, c'est qu'un tel choc se produit aussi à l'intérieur de l'individu lui-même, tiraillé entre les valeurs qui font progresser et les valeurs qui font durer, entre les séductions libertaires et les tentations sécuritaires, entre le laxisme privé et le rigorisme politique, entre les droits pour soi et le law and order pour les autres. 

Voilà une dramatique qui agit sourdement dans bien des attitudes et des comportements. Elle interfère dans la plupart des pratiques et des rapports sociaux, dans les affrontements idéologiques et politiques. Tout se passe ici comme si ce gigantesque drame social se nouait autour du droit et des droits. 

Autant de raisons pour y voir un test de vérité. C'est ce qui m'amène à présenter une première problématique qui propose un cadre critique de compréhension de cette crise, et amorce une nouvelle étape centrée sur le renouvellement de la pratique sociale du droit et des droits. 

Une problématique en quatre temps 

1. L'expérience du droit et de la loi a acquis au cours des siècles un statut politique, scientifique et philosophique qui s'est traduit par une des institutions les plus « achevées » de la société. Les codes en témoignent. Et la procédure judiciaire, quand elle est respectée, est une des pratiques humaines les plus riches de la civilisation. On y trouve à la fois un examen sérieux des faits, une expression libre de leurs diverses interprétations possibles, un discernement des valeurs en cause, un souci de mettre à profit l'expérience historique acquise, une volonté de pertinence par rapport au contexte culturel et social de la société, et aussi un certain élan de dépassement pour faire progresser les hommes vers une justice toujours plus élevée. 

On pourrait dire la même chose des conditions qui président à l'activité législative du parlement dans le cadre démocratique où la division et la diffusion des pouvoirs, la vigilance des citoyens, la garantie juridique clé (la Constitution) permettent une maîtrise collective de l'évolution interne de la société et une régulation intelligente, judicieuse de ses diverses activités, y compris les conflits. 

2. D'aucuns diront que c'est là une vision idéaliste des choses. Les institutions juridiques ne sont-elles pas un château fort de conservatisme ? N'ont-elles pas évolué sous la pression de rudes luttes souvent illégales au départ ? Et que dire de l'énorme dossier noir des injustices commises par les pouvoirs et par les juges eux-mêmes au nom de la loi ! N'est-on pas encore pris dans les rêts d'une justice de classe, une justice d'élites qui définissent le droit à partir de leurs intérêts et de leurs idéologies ? 

Avec l'avènement de la techno-bureaucratie, le droit serait devenu un pur instrument aux mains de spécialistes qui s'imposent jusque dans les activités les plus humbles. « Il faudrait avoir constamment un avocat à côté de nous pour interpréter le plus petit grief relié à une convention collective pensée avant tout par les avocats des deux côtés de la table. » Ce témoignage d'un travailleur en dit long sur l'écart grandissant entre le monde sophistiqué du droit et de la loi, d'une part et d'autre part, les pratiques courantes des citoyens qui n'arrivent plus à régler leurs problèmes, leurs transactions quotidiennes sans spécialistes intermédiaires. Comment ne pas admettre que la régulation des rapports sociaux et des aménagements institutionnels dépend de cadres juridiques de plus en plus compliqués qui régissent les normes administratives, syndicales, professionnelles ou autres ? 

Mais il y a plus. En concentrant la pratique active et déterminante des lois dans des exécutifs gouvernementaux à base technocratique, les élus eux-mêmes, susceptibles de répondre davantage à leurs commettants, sont marginalisés. D'où cette dérive progressive vers un contexte autocratique de la législation, malgré tous les ajouts de participation et de contrôle, tels les projets-cadres, les livres blancs ou verts, les commissions parlementaires, etc.

3. Face à cet état de chose, la poussée explosive des droits de l'homme marque une certaine volonté de réappropriation collective de l'exercice de la justice. Tout se passe comme si on voulait renverser la vapeur : non plus d'abord une loi qui détermine les droits, mais d'abord les droits qui se donnent des lois plus adaptées. Il ne s'agit pas ici de laisser entendre que les lois comme telles dans le régime libéral sont automatiquement des créations arbitraires d'où découlent des règles du jeu plus ou moins étrangères à la justice et au droit. On cherche plutôt à mettre davantage en lumière un principe fondamental que la dérive signalée plus haut tend à perdre de vue ; ce n'est pas la loi qui fonde le droit, mais le droit qui fonde la loi. 

C'est ainsi que bien des contemporains retournent aux droits comme fondements premiers de la pratique de justice. La démarche en même temps se veut une contestation plus ou moins radicale de l'univers juridique et « potestatif » actuel qui menacerait la démocratie d'une grave régression. Le phénomène social des droits de l'homme deviendrait donc un lieu privilégié de la redéfinition des codes et des processus législatifs et judiciaires, un lieu privilégié aussi de la redéfinition de l'éthique, de la politique et de la société elle-même. 

4. C'est ici que surgissent des problèmes majeurs sur lesquels nous allons nous arrêter dans cet ouvrage. 

• La pratique des droits est souvent simpliste, improvisée, erratique par rapport à la pratique du droit. Celle-ci a façonné au cours des âges un langage, une pédagogie, une technique, une structure, une science et une philosophie. je devrais sans doute employer tous ces termes au pluriel, sans compter les diverses idéologies qui sustentent les différentes institutions et démarches de la juridicité. Mais ce qu'il faut retenir ici, c'est le défi peu reconnu d'une pratique des droits qui doit inventer son langage, sa pédagogie, ses techniques, ses formes institutionnelles, ses appuis scientifiques et sa (ou ses) philosophie(s) de base. 

• Cette pratique des droits sera-t-elle un décalque de la pratique historique et institutionnalisée du droit ? Est-elle uniquement une réappropriation par les citoyens d'un univers législatif et juridique trop concentré dans les mains des pouvoirs et des spécialistes ? 

• Ou bien, cette pratique des droits sera-t-elle une création originale, avec son expression, sa pédagogie, sa philosophie et ses cadres institutionnels propres ? 

• Faut-il préférer le jeu dialectique entre ces deux univers juridiques, et cela d'une façon pragmatique ? Quitte à faire le pari de formes supérieures de justice qu'on atteindra par les tensions et les échanges de l'un à l'autre. Déjà les confrontations entre la Charte des droits, d'une part et d'autre part, les législations et les codes sont la preuve d'un tel processus déjà amorcé. 

Vers de nouvelles pratiques sociales des droits 

Voilà les questions qui m'ont incité à entreprendre ce travail. Dans divers groupes, je me suis rendu compte que ce lieu commun de référence que sont devenus les droits, n'était pas maîtrisé d'une façon minimale par la plupart des gens. Ce qui m'a amené à clarifier dans un premier temps les fondements critiques du droit et des droits : évolution historique, dessous idéologiques, contexte socio-politique, arrière-plan éthique, et interprétation globale du tournant actuel. Cette démarche surtout théorique est inséparable d'une autre davantage centrée sur la pratique. Quelles sont les pratiques courantes en matière de droits ? Quelles pédagogies peut-on élaborer pour des pratiques plus pertinentes, plus cohérentes et plus efficaces ? Quelle philosophie de base viendra les fonder ?

Pratiques sociales du droit 

Dans la foulée de la démocratie qui a suscité une division et une diffusion du pouvoir, l'exercice du droit s'est accompagné de nouvelles formes de participation jusque dans l'élaboration des lois et dans leurs applications. Par le truchement des droits, les citoyens peuvent pratiquer une certaine vigilance sur le pouvoir, exercer certains contrôles, développer un sens critique de la justice, participer au façonnement, à la correction ou à la réorientation d'une politique, d'une loi. Souvent des acquis de justice gagnés de haute lutte, sont parvenus à un statut de droit. C'est le cas de bien des articles de nos chartes, particulièrement au chapitre des droits sociaux et économiques. 

Malgré tant de violations, malgré tant de droits restés lettre morte, et non appliqués, il y a eu un indéniable progrès. Dans ce cheminement historique difficile, mais passionnant, on a encore bien peu prospecté les mouvements souterrains qui ont accompagné un tel effort d'humanisation et de civilisation. Notons d'abord le caractère ambivalent d'une utilisation massive des droits sur tous les terrains. En effet, l'outil de libération, ici, débouche parfois sur des effets contraires à la visée, a savoir : un esprit tatillon de contrôle et de régulation pour faire respecter des droits qu'on a multipliés avec précipitation, sans permettre aux mentalités et aux structures de s'adapter. il est facile de s'en prendre uniquement aux pouvoirs établis ou aux rituels investis qui résistent à la démocratisation du droit. Certains problèmes relèvent aussi de la pauvreté de la conscience politique et éthique qu'on a cru surmonter automatiquement par la sensibilisation aux droits et par des législations progressistes. 

Pour identifier les nouvelles pratiques sociales en matière de droits, je me suis d'abord inspiré des mille et une requêtes adressées à la Commission des droits de la personne, des politiques sociales qui ont déclenché diverses attitudes chez les citoyens et dans différents organismes. Ma lecture particulière est celle d'un pédagogue qui tente d'évaluer la congruence ou la non-congruence sociale des pratiques autour du droit et des droits. Il me semble qu'il y a place pour ce genre de démarche à côté de bien d'autres dont je ne nie pas l'importance. Comment ne pas reconnaître ici la nécessité d'une telle entreprise pour éclairer cette sorte de phénomène social total, omniprésent, qui déborde la stricte rationalité juridique ? 

Bien sûr, j'ai fait des choix. je ne prétends pas être un observateur neutre et exhaustif. Qui peut l'être, surtout en ce domaine « qualitatif » traversé de part en part par des interférences idéologiques, politiques et philosophiques ? Tout en essayant de les identifier, je n'ai pas caché pour autant mes enseignes, particulièrement au chapitre des fondements éthiques. je ne crois pas qu'on puisse séparer en pratique, du moins aussi facilement qu'on le fait : le droit positif et les considérations normatives. Celles-ci sont toujours présentes en amont, au coeur et en aval de toute activité humaine, y compris celle de l'exercice du droit. Il est plus honnête de les expliciter. 

Il en va en ce domaine comme en politique : ceux qui prétendent ne pas en faire, font souvent la pire et la plus dangereuse, parce que cachée, non critique, sujette à la manipulation, etc. Révéler ses propres enseignes, c'est marcher visière levée, c'est permettre aux autres de savoir à quoi s'en tenir, c'est aussi se placer en situation d'autocritique. Voilà pourquoi je ne me contente pas, dans cet ouvrage, de décrire les pratiques sociales du droit ; je les confronte à leurs fondements critiques ; je les évalue à partir d'une problématique sociale que j'élabore progressivement à même le cheminement de cette analyse. 

Dans cette étape exploratoire des pratiques sociales du droit, j'ai retenu trois pôles de classement : les dynamiques de libération, les rôles de suppléance, les ornières et les travers.